附件二增訂第八十二條之一 說明
附件三建議增列嚴重-說帖
附件四備案條文-說帖
醫療法第82條之1
不應採用行政院版本，而應採用全聯會修正版本
各位醫界前輩們，大家好︰一、有關醫療法第82條之1草案，行政院已於101年12月13日通過行政院版本與各委員版本(如 附件一 )
二、有關醫療法第82條之1草案(行政院版)，意見如下︰
(一)、鄭逸哲老師意見如下︰
行政院通過 醫療刑責明確化如果是改成：「以故意或過失致病人死傷者為限，負刑事責任」，則根本不用修。
本來規定為「過失」，即使行為人客觀上有違反注意義務之行為，尚待主觀上是否有「過失」的判斷；但現在把「過失」拿掉了！變成只要行為人客觀上有違反注意義務之行為，不必再審查其是否有「過失」，就要負起刑事責任了！
我們現在還可以指摘檢院失職，都不審查行為人是否有「過失」，就驟下結論，現在衛生署自己要求把「過失」拿掉，將來檢院就「依法」不必再審查行為人是否有「過失」了！
本來「過失」審查，乃以「應注意且能注意卻不注意」加以判斷，在「醫護過勞」的<依其情節>下，尚能謂過勞而使注意能力降低，雖「應注意」，但「不能注意」，而無「過失」；一旦「過失」拿掉了，這道防線就完全崩潰了！
「違反必要的注意義務且偏離醫療常規」的規定更是莫名其妙，「注意義務」還有「非必要」的嗎？而「注意義務」應以醫學的「臨床的裁量權」為標準，現在搞成硬性以「醫療常規」為唯一標準，即使不問「醫療常規」為何物，別的不說，最新醫療技術之採行均偏離「醫療常規」，「醫龍」的任何醫療行為，均應負刑事責任！
是否違反「醫療常規」的判斷，非檢院之所能；復以不再有「過失」判斷，等於審判權全然實質移轉於詭異的醫審會的「秘密審判」，即使檢院也再無置喙餘地。
醫療上可容許的風險」用語也是莫名其妙！「可容許風險」必然只和「故意行為」相關，不可能和「過失行為」相繫，究竟其要排除什麼東西的「可罰性」，完全讓人看不懂！若其是指「醫療上必然的風險」，現行法本來就屬「事變」，不可能有所「故意」或「過失」問題，真要訂也該是：「不得令其就醫療上必然的風險負事變責任」才對，但這樣的立法卻又是脫褲子放屁！
(二)陳夢熊召委與施肇榮副召委綜合各方意見整理如下(如 附件二 )︰增訂第八十二條之一
署版：
醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以故意或違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。
全聯會版：
醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以故意或嚴重違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。
建議版：
醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以故意或逾越臨床時所能注意之醫療義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。
[解析]
<必要>之專業注意義務，義務本來就是應該注意的事，倘再加上<必要>，若由法界解讀，恐怕不是如署方所說的<minimal>注意義務，反而會誤解為<加重>的注意義務。為避免將來解讀、認知上的困擾，<必要>二字最好不要入法。
<專業注意義務>，若修正為<醫療義務> -- 將使醫師的責任更[明確化]。
[合理化]--第八十二條之一第一項尚未強調如何處理個案醫師及病人<臨床時><所能>注意的客觀條件，做具體個案特殊性的判斷。
修法後，希望能夠依照個案醫師及病人<當下>的情形，回歸刑法、醫療法有關<按其情節>、<人員>、<設備>、<專業>、<能力>以及<病人的病情>，依具體個案特殊的狀況做綜合的判斷及認定，而不僅是依據通案性的醫療常規為判斷標準，才會更為客觀，以符合「當時、當地、當科」暨「當人、當病、當能」之合理期待，同時，也可免除「事後諸葛」、「後見之明」等爭議。
於法條中明訂檢察官、法官於醫療案件中必須調查及審查的事項，以及判斷的標準，以避免目前檢察官、法官亂問，醫審會亂回答的情形。
[法條參考]
中華民國刑法第 14 條
行為人雖非故意，但<按其情節>應注意，並<能>注意，而不注意者，為過失。
醫師法第 21 條
醫師對於危急之<病人>，應即依其<專業能力>予以救治或採取<必要措施>，不得無故拖延。
醫療法第 60 條
醫院、診所遇有危急<病人>，應先予適當之急救，並即依其<人員>及<設備><能力>予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。
醫療法第 73 條
醫院、診所因限於<人員>、<設備>及<專長能力>，無法確定<病人>之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第六十條第一項規定，先予適當之急救，始可轉診。
[說帖摘要]
法律強調「安定性」，而臨床醫學重視「應變性」，是以長期以來，就醫療案件，司法實務偏頗未能體認「臨床裁量權」之重要性，致「防禦性醫療」盛行，反損及病患之權益！賦予醫事人員「臨床裁量權」，根本上，非為偏袒醫事人員而創設「特權」，而在於維護病患權益科以醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」之義務。因而，法律之「安定性」和臨床醫學之「應變性」應整合而為「臨床所能注意之醫療義務」，以免醫療處置之「自保選擇」取代「最佳選擇」，以防醫師「依法看病」取代「依人看病」；否則，醫事人員固免於刑責，但病患權益卻因法之不善而徒遭犧牲，此自非法之本意！
「醫療刑事責任合理化」
為維護民眾就醫權益，搶救醫事人力失衡困境
醫療行為刑事責任應合理化！
建議單位：中華民國醫師公會全國聯合會
建 議：就行政院所提新增醫療法第82條之1條文，建議增列「嚴重」二字–
醫事人員執行醫療業務，以故意或嚴重違反必要之注意義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限，負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。
說 明：
（一） 醫療糾紛刑事訴訟氾濫的陰影，近年已成為醫療環境中，壓倒駱駝的最後一根稻草，醫療糾紛「三低一高」─低起訴率（8.31％），低定罪率（43.9％），低課刑率（0％）、高偵查率。讓醫事人員有如驚弓之鳥，重要科別日漸空蕩。醫病雙方亦在冗長的訴訟程序中徒耗心力，磨損醫病關係。
（二） 為因應此等困境，行政院提出醫療法第82條之1修正案，惟該修正條文實際上並未改變現行刑法規範範圍。只是因為醫療實為專業，一般人甚或法官可能不知道該如何「按情節」判斷注意義務，因此將判斷過失時應考量的「情節」具體化，將現已採用但未明文的法律構成要件明文化，該等立法方式所帶來的教育與宣示意義基本上實值肯定。
（三） 然而，醫療行為有其特殊性，首先醫療本身具不確定性，醫事人員並不是神，即使存活率有90%，但在開刀完成前，沒有人知道這病人是不是屬於不幸的10%；其次醫事人員負強制救治義務，計程車司機可以選擇在颱風天不載客，醫事人員卻多要在最急迫或不利的情況下救治病人；且醫療通常就是在攔截死傷，最後死傷的結果是否能完全歸責於醫療，難以判斷。醫療行為刑事規範亦應正視考量醫療與其他專業不同，基於憲法平等原則中「不等者不等之」的內涵，讓醫事人員能有合理的刑責規範。
（四） 是以，為解決目前醫療環境困境，讓醫事人員能無後顧之憂的安心救治病患，俾以真正維護民眾權益，就行政院版「醫療法第82條之1修正草案」本會建議增列「嚴重」二字，條文如下：：「醫事人員執行醫療業務，以故意或嚴重違反必要之注意義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限，負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。」
（五） 該等「嚴重」用語於刑法中非屬陌生，查刑法第10條第四項就重傷之定義，即規範為毀敗或「嚴重」減損。與此類似之「情節重大」用語，於刑法第41條、第42條之1、第75條之1及第294條之1中亦有規範。
（六） 有關醫療法修正相關配套，除現行已有規定之民事賠償責任、行政責任、懲戒處罰等眾多規範層面之外，衛生署亦已積極草擬「醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案」設計增加諮詢管道、強制調解溝通、快速補償弭平傷害等措施。期以透過醫療法第82條之1之增訂與相關配套措施之落實，讓醫療糾紛能脫離醫病雙輸的刑事訴訟，代以更為有效的方式解決爭議。
（七） 建議修正草案：
全聯會建議條文
行政院版修正條文
現行條文
不作修訂。
醫療法第82條
醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。
醫療法第82條之1
醫事人員執行醫療業務，以故意或嚴重違反必要之注意義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限，負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。
醫療法第82條之1
醫事人員執行醫療業務，以故意或違反必要之注意義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限，負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。
「醫療刑事責任合理化」
為維護民眾就醫權益，搶救醫事人力失衡困境
醫療行為刑事責任應合理化！
建議單位：中華民國醫師公會全國聯合會
建 議：就行政院所提新增醫療法第82條之1條文，建議修正條文如下–
醫事人員執行醫療業務以故意或逾越臨床時所能注意之醫療義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限，負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。
說 明：
（一） 醫療糾紛刑事訴訟氾濫的陰影，近年已成為醫療環境中，壓倒駱駝的最後一根稻草，醫療糾紛「三低一高」─低起訴率（8.31％），低定罪率（43.9％），低課刑率（0％）、高偵查率。讓醫事人員有如驚弓之鳥，重要科別日漸空蕩。醫病雙方亦在冗長的訴訟程序中徒耗心力，磨損醫病關係。
（二） 為因應此等困境，行政院提出醫療法第82條之1修正案，惟該修正條文實際上並未改變現行刑法規範範圍。只是因為醫療實為專業，一般人甚或法官可能不知道該如何「按情節」判斷注意義務，因此將判斷過失時應考量的「情節」具體化，將現已採用但未明文的法律構成要件明文化，該等立法方式所帶來的教育與宣示意義基本上實值肯定。
（三） 然而，醫療行為有其特殊性，首先醫療本身具不確定性，醫事人員並不是神，即使存活率有90%，但在開刀完成前，沒有人知道這病人是不是屬於不幸的10%；其次醫事人員負強制救治義務，計程車司機可以選擇在颱風天不載客，醫事人員卻多要在最急迫或不利的情況下救治病人；且醫療通常就是在攔截死傷，最後死傷的結果是否能完全歸責於醫療，難以判斷。醫療行為刑事規範亦應正視考量醫療與其他專業不同，基於憲法平等原則中「不等者不等之」的內涵，讓醫事人員能有合理的刑責規範。
（四） 是以，為解決目前醫療環境困境，讓醫事人員能無後顧之憂的安心救治病患，俾以真正維護民眾權益，就行政院版「醫療法第82條之1修正草案」本會建議改列「逾越臨床時所能注意之醫療義務」等字，修正條文如下：：
「醫事人員執行醫療業務以故意或逾越臨床時所能注意之醫療義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限，負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。」
（五） 醫療行為在臨床上乃是「就人看病」而非「依書看病」，應回歸法律明定尊重醫事人員的「臨床裁量空間」，回到行為時，設身處地維護醫事人員「臨床應具有之專業裁量範圍」的空間，賦予醫事人員就具體情況的「應變裁量權」，除非顯然逾越，否則不應任意指謫。規範醫事人員應負之「臨床注意義務」即指就具體的病患病情，於臨床時應如何診治的注意義務。避免以「事後」諸葛之標準判斷醫事人員刑事責任。
（六） 有關醫療法修正相關配套，除現行已有規定之民事賠償責任、行政責任、懲戒處罰等眾多規範層面之外，衛生署亦已積極草擬「醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案」設計增加諮詢管道、強制調解溝通、快速補償弭平傷害等措施。期以透過醫療法第82條之1之增訂與相關配套措施之落實，讓醫療糾紛能脫離醫病雙輸的刑事訴訟，代以更為有效的方式解決爭議。
（七） 建議修正草案：
全聯會建議條文
行政院版修正條文
現行條文
說明
不作修訂。
醫療法第82條
醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。
醫療法第82條之1
醫事人員執行醫療業務以故意或逾越臨床時所能注意之醫療義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限，負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。
醫療法第82條之1
醫事人員執行醫療業務，以故意或違反必要之注意義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限，負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。
前項注意義務之違反，應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。
一、 醫療行為有其不確定性、風險性和高度客觀條件限制性，自不可能存在一體適用的「醫療義務」，應以「臨床裁量權」和「事實履行可能性」就個案加以限縮，方符「不等則不等之」要求。
二、 以「醫療義務」用語確認其法律屬性，而與「醫學倫理」相區隔。
三、 明定「臨床」宣示應為「事中判斷」，而非「事後判斷」。
四、 規範「所能注意」引入刑法第14條第1項規範之「按情節能注意」。
祝平安快樂 晚蔣世中 醫師 敬上
附件一醫療法第82-1修正草案條文對照表 (醫療法部分條文修正草案－各版本修正條文對照表)
附件二增訂第八十二條之一 說明
附件三建議增列嚴重-說帖
附件四備案條文-說帖
