是有過失？還是無過失？ ---欲加之罪，何患無詞

                             王英明

    正當醫界紛紛舉出各種理由來向社會大眾說明、以消保法規範醫療行為，導致醫師必須負起無過失賠償責任，將反而對病人更不利；而衛生署也驚覺馬偕醫院肩難產判例所造成的鉅大影響，正草擬法案，希望將醫療行為排除於消保法之外；結果高等法院對馬偕醫院上訴駁回約二審判決理由，竟變成是「醫師未善盡告知責任」，而非大家花了很多力氣討論的「無過失責任」。此次高院援用的仍然是消保法，只是賠償的理由，從消保法的無過失責任，變成有過失。

    這不禁讓人想到「欲加之罪，何患無詞」這句話。只要醫療行為仍受消保法規範，橫豎都必須給予病人賠償：醫療有過失，除坐牢外還要民事賠償(先進國家醫師有醫療過失，都是民事案件，不是刑事罪)；醫療行為無過失但事前未說明清楚，依消保法還是有過失，因此要賠償;而醫療無過失，事先也已善盡告知義務，理論上應該是「毫無過失」了，仍可能有法官會依消保法「無過失責任」，判醫師必須要賠償，如此一來有無善盡告知義務，其實也沒什麼差別。我們不知道為什麼台灣司法界要用這種世界各國沒有的、最嚴苛的法律，來讓醫師隨時處於恐懼中？

    此二審判決理由，固有助於醫師更注意告知責任，重視病人權利，但末告知就算一種過失，則醫界難免發展凡事都照教科書文獻講得一清二楚的政策，看完病發給病人一張說明書，而每一說明都會將大大小小、常見罕見、最嚴重的所有可能性、藥的副作用都寫在上面，因此我們可看到產婦要驚對從嬰兒畸形、胎死腹中到子癇、胎盤早期剝離、前置胎盤、大出血、肩難產等等危險而憂心忡忡；過去以為不感冒不值擔心，現在感冒病人看完說明後，也要開始害怕會不會因併發病毒性心肌炎(有些少數感冒病毒確會引起心肌炎，是小兒科醫療糾紛主因)、肺炎、心肺衰竭而死亡，每一病人都將天天心存恐懼，而醫師卻鬆了一口氣，因為只要有任何不幸發生，他都可以說，「說明書上早已有提到有此可能，現在果然發生了，可不能怪我事先沒講」"然則如此對病人公平嗎？他會因此就「自認理虧」而不提告訴嗎？恐怕沒那麼簡單。

    有小兒因注射疫苗受傷害或不幸死亡，並已證實是疫苗造成，過去家長或社會大眾常以醫師事前末告知，而追訴醫師的責任。他們以為，就是醫師沒先說清楚才會導致此種傷害，也有人說：假如事先有說清楚，那麼我們就會選擇不注射疫苗，傷害也就不會發生，事前未告知有此危險性，確會使家長沒有心理準備而一下子無法接受，但實際上會不會造成傷害，跟事先有沒有說，並無關聯，並不是有說的就不會發生，沒說的才發生。更何況家長了解疫苗的風險後，還是要讓小孩接受接種，因為不接種而罹病所造成危險與死亡，比接種風險要多數百倍。醫學總有很多盲點，因此全世界很多國家都有藥害及疫苗傷害補償辦法，由公眾基金支付醫療無過失、病人都受傷害的補償。此種藥害或疫苗傷害的責任，才是值得推廣的一種無過失責任，也是筆者認為唯一適用消保法的醫療行為。如要硬生生將所有醫療都算進消保法內容，只怕會永遠有紛爭，在醫師的自保下，最後吃虧的還是無辜的病人。